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作者簡介：廣東法制盛邦律師事務所管理合伙人，中山大學民商法專業法學碩士，全省優秀律師，二級（副高級）律師，現任廣東省律師協會理事、廣州市律師協會常務理事、廣州市律師協會宣傳工作委員會主任、廣州市青年聯合會常委、廣州市青年企業家協會常務理事等社會職務
案情簡介
2008年8月20日，某市建設局與A公司簽訂《某市管道燃氣特許經營協議》（以下簡稱《特許經營協議》），約定：雙方同意成立B公司開發建設天然氣氣化項目；某市建設局為A公司發放特許經營權有關證明；特許經營權有效期為30年，自2008年8月20日起至2038年8月20日止；特許經營權行使地域范圍為某市轄區內。
2010年8月24日，某工業園管理委員會（以下簡稱工業園管委會）與B公司簽訂《投資天然氣站項目合同書》和《投資天然氣站項目合同書補充協議》（以下簡稱《補充協議》）；2011年8月16日雙方又簽訂了《投資天然氣站項目合同書補充協議2》（以下簡稱《補充協議2》），上述協議對項目投資規模、開發經營方式、土地出讓程序、特許經營權授予、特許經營權年限及雙方責任和義務等事宜作了明確規定。其中《補充協議》第二條約定：“根據乙方與某市建設局于2008年8月20日簽署的《某市管道燃氣特許經營協議》的內容，乙方在工業園的特許經營有效期至2038年8月20日止。”《補充協議2》第4條亦約定：“授予B公司在工業園規劃紅線范圍內管道燃氣特許經營權，有效期至2038年8月20日止。”
2010年12月23日，某市住房和城鄉建設局（以下簡稱住建局）向A公司發出《關于解除<某市管道燃氣特許經營協議>的通知》，提出從2010年12月25日起解除雙方于2008年8月20日簽訂的《特許經營協議》。簽收上述通知的是B公司的員工。
2012年4月24日，B公司向某市規劃和城市綜合管理局（以下簡稱規劃和城管局）提出辦理園區燃氣經營許可證的申請。2012年6月21日，某市城市綜合管理局向規劃和城管局作出《關于某市B公司申請辦理燃氣經營許可證的批復》。同日，某市城市綜合管理局向B公司核發《燃氣經營許可證》。
2012年9月4日，某市人民政府通過媒體對管道燃氣特許經營權進行招標，C公司參與招標并中標。2013年2月20日，規劃和城管局與C公司簽訂《某市管道燃氣特許經營協議》，約定：規劃和城管局向C公司發放特許經營權授權書；特許經營期限為30年，自2013年2月20日起至2043年2月20日止；特許經營權地域范圍為某市現行行政轄區內（除某工業園外）。2013年5月，C公司成立D公司負責項目的經營管理。D公司成立后，不斷在工業園區規劃紅線范圍內建設氣化站和鋪設燃氣管道，并進行了實質性供氣活動。B公司因此與D公司就管道燃氣經營范圍發生爭議，并多次以書面形式要求某市人民政府、工業園管委會進行協調處理，但最終協調未果。B公司于2016年7月提起行政訴訟。
法院認定和判決結果
經過清遠市中級人民法院、廣東省高級人民法院的一審、二審程序，法院最終認定及判決：《特許經營協議》解除程序違法，仍屬于有效協議；《投資天然氣站項目合同書》及兩份補充協議是工業園管委會基于行政管理目標，在其法定職責范圍內，就特許經營權的實施與B公司簽訂的協議，未違反法律、法規的禁止性規定，屬于有效協議；對于B公司與D公司的特許經營權在地域范圍上的重疊，系行政機關的行政行為所致，責令某市人民政府和工業園管委會采取相應的補救措施。以上判決結果支持了B公司大部分的訴訟請求。
案件分析
本案件系筆者作為B公司委托代理人辦理的案件，主要涉及市政公用事業特許經營權協議糾紛。結合本案的實際情況，可以歸納如下爭議焦點問題，并作法律分析：
1、未經招投標程序而簽訂的特許經營協議是否有效。
本案中，不論是A公司與某市建設局簽訂的《特許經營協議》，還是B公司與工業園管委會簽訂的《投資天然氣站項目合同書》、《補充協議》及《補充協議2》均未經過招投標程序。庭審中，某市人民政府和工業園管委會也據此進行抗辯，主張上述協議的簽訂違反法律的強制性規定應屬無效協議。
筆者認為，根據《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第15條和《市政公用事業特許經營管理辦法》第8條之規定，針對市政公用事業特許經營項目，政府主管部門的確應當通過招標、競爭性談判等競爭方式選擇特許經營者。但是，未經招投標程序而簽訂的特許經營協議也并非必然無效，理由在于：第一，《市政公用事業特許經營管理辦法》和《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》其位階均屬部門規章，不是法律或行政法規，不能作為認定合同無效的依據。根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第4條規定：“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。”第二，《市政公用事業特許經營管理辦法》和《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》的內容是各部委在自身職權范圍內發布的進行部門管理的規定，主要約束相關實施機構，并非行政相對人，應屬于管理性強制性條款。根據《合同法》第52條及《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第14條規定，只有違反效力性強制性條款的合同才必然無效，違反管理性強制性規定的合同不一定無效。第三，特許經營協議往往具有強管理性特點，行政相對人在特許經營準入模式上屬被動接受方，其在特許經營準入模式上沒有選擇權。因此，根據誠實信用原則，不能僅因該等協議未經過招標、拍賣方式便直接否定其效力，否則，對行政相對人而言顯然有失公允。第四，《中華人民共和國招標投標法》第3條規定，在中華人民共和國境內進行大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標。從內容來看，該條旨在調整工程建設項目的勘查、設計、施工、監理及重要設備、材料的采購，并非針對特許經營者準入形式的規范。因此，該條并不適用于特許經營者的選定，僅適用在選定特許經營者之后的工程建設階段。
2、政府違反程序解除特許經營協議能否產生解除的效力
本案中，某市人民政府和工業園管委會主張，住建局已于2010年12月20日向A公司發出《關于解除<某市管道燃氣特許經營協議>的通知》，B公司已經不具備獲得管道燃氣特許經營權的依據。但是，該主張并未得到廣東省高級人民法院的支持，其原因就在于住建局合同解除程序違法，不產生合同解除的效力。
筆者認為，合同解除通常被視為對違約的一種補救措施，體現了對違約方的制裁。對于一般合同的解除，至少應具備合同解除的條件以及存在合同解除的行為。但特許經營協議屬于行政協議，行政機關在履行協議過程中享有法定優益權，其有權基于公共利益的考慮單方解除協議，因此特許經營協議的解除在程序上較一般合同有其特殊性，但是，不論基于何種原因行政機關在行使解除權時必須得遵循法定程序，否則無法產生解除合同的效力。具體來說，特許經營協議的解除至少得考量以下幾個因素：行政機關應當是具有相應法定職權的主體；符合解除的法定或約定條件；經過正當程序；已進行合理彌補等。本案中，住建局的解除通知之所以無效，理由在于：第一，某市人民政府和住建局并未提供證據證明，存在符合《特許經營協議》所約定的合同解除條件或者符合行政機關行使法定優益權的條件；第二，住建局在發出解除通知之前，未就此召開聽證會，聽取A公司和B公司的陳述、申辯意見，解除程序違法；第三，某市人民政府和住建局未提供證據證明其已對A公司、B公司進行過合理彌補。綜上，住建局的合同解除程序違法，解除不能成立。
3、工業園區的管理委員會是否有權授予管道燃氣特許經營權。
本案中，工業園管委會在庭審中抗辯，其單位性質原屬于某市人民政府直屬事業單位，并非行政機關，只負責承擔園區內的供水、供電等基礎設施的建設、管理及園區招商引資等工作，不涉及任何特許經營權的授予。
筆者認為，根據《城鎮燃氣管理條例》第5條和《廣東省燃氣管理條例》第5條之規定，縣級以上人民政府燃氣行政主管部門負責本行政區域內的燃氣管理工作。《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第14條亦規定：“縣級以上人民政府應當授權有關部門或單位作為實施機構負責特許經營項目有關實施工作，并明確具體授權范圍。”由此可見，一般情況下縣級以上人民政府燃氣行政主管部門負責本行政區域內的燃氣管理工作，除非縣級人民政府另有授權。具體到本案，工業園管委會雖然屬于事業單位，但工業園管委會與B公司簽訂的《投資天然氣站項目合同書》及兩份補充協議為有效，原因在于：第一，工業園管委會的主要任務及職能范圍已超出事業單位的范圍，與國家行政機關單位無異，屬政府授權在該區域范圍內行使管理職權的事業單位，有權決定在其管轄范圍內將管道燃氣特許經營權授予相關經營主體。第二，從協議內容上看，《投資天然氣站項目合同書》及兩份補充協議與《特許經營協議》具有延續性，其中《補充協議》第2條更是明確B公司在工業園的特許經營權有效期的依據文件是《特許經營協議》，故B公司在工業園的管道燃氣特許經營權源自于《特許經營協議》而非《投資天然氣站項目合同書》及兩份補充協議。第三，《投資天然氣站項目合同書》及兩份補充協議是工業園管委會基于行政管理目標，為確保園區燃氣供應，在其法定職責范圍內，就特許經營權的實施而與B公司簽訂的行政協議，雙方意思表示真實，未違反法律法規的禁止性規定，因此屬于有效協議。
4、燃氣經營許可與管道燃氣特許經營權之間是何種關系。
本案中，某市人民政府抗辯稱：“燃氣經營許可與管道燃氣特許經營權是兩個不同的概念，B公司所持的《燃氣經營許可證》是對企業進入市場獲得經營權的準予，屬于任何從事與燃氣行業有關的企業進入市場前必須取得的許可，但B公司明顯未取得管道燃氣特許經營權。”
筆者認為，燃氣經營許可與管道燃氣特許經營權的確屬于兩個不同的概念，燃氣經營許可屬于一般行政許可，是從事燃氣經營的一個行業門檻，屬于資質要求，一般不附加額外條件；管道燃氣特許經營權是政府部門授予燃氣經營企業的一種排他性的特許經營權。兩者的區別具體表現為：（1）業務范圍不同。管道燃氣特許經營針對的是管道燃氣的特許經營，燃氣經營許可涉及范圍比較廣泛，不僅包括管道燃氣，還包括瓶裝液化氣、壓縮天然氣、液化天然氣等等。（2）審批程序不同。管道燃氣特許經營的實施具有特殊性，不僅需要取得相應的資質，往往還得進行招投標程序并與政府簽訂特許經營協議，才能獲得特許經營權；燃氣經營許可則是申請人需符合國家法律規定的條件即可申請獲得。（3）許可的表現形式和內容不同。特許經營的許可一般以簽署特許經營協議來表現，或者采取政府文件的形式公布；而燃氣經營許可則以證書形式表現。從內容上看，特許經營會在協議中載明管道燃氣特許經營的區域范圍、業務范圍、特許經營期限等內容，比較詳細、具體；而燃氣經營許可證一般載明證件的有效期、經營業務等內容，但不會限制經營區域，且內容也比較簡單。
結語
管道燃氣等市政公用事業往往關系著社會公共利益及公共安全，且具有前期投資大、回報周期長的特點，為了防止資源的浪費，國家對此類項目因此采取特許經營的模式。本案產生糾紛的根源就在于，某市人民政府在分別授予B公司和D公司管道燃氣特許經營權時，未劃清界線，在特許經營范圍上出現重疊。所以，企業在獲取特許經營權時要加強風險的防范，注意審核相關政府部門是否具有授予特許經營權的權力，是否遵循了相關法定程序，是否存在特許經營權重復授權等情形。
